Узагальнення судової практики застосування Барським районним судом Вінницької області статей 364, 365, 368-2 КК України за перше півріччя 2014 року

Узагальнення

 судової практики застосування Барським районним судом Вінницької області статей 364, 365, 368-2 КК України  за перше півріччя 2014 року

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи є вони представниками законодавчої, виконавчої або судової влади, виконують свої службові обов'язки у державному апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах та організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча чи галузева належність органу, сфера його діяльності, характер та обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи і організації. Виконання службовими особами своїх службових обов'язків на підставі, в межах і в порядку, передбачених Конституцією, законами та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного апарату, а також апарату управління підприємств, установ і організацій.

У розділі XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі - КК) «Злочини у сфері службової діяльності» встановлена кримінальна відповідальність за діяння, суспільна небезпечність яких полягає у заподіянні шкоди відносинам, що забезпечують нормальну діяльність державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Діяння, відповідальність за які встановлена в зазначеному розділі Особливої частини КК, можуть бути віднесені до числа так званих загальних видів злочинів, вчинюваних у сфері службової діяльності, оскільки кожне з них посягає на суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного апарату, а також апарату управління окремих підприємств, установ та організацій незалежно від їх галузевої та відомчої належності, сфери діяльності, обсягу повноважень чи форми власності.

У той же час, у Кримінальному кодексі України  досить багато норм, що встановлюють відповідальність за так звані спеціальні види службових злочинів, вчинення яких також зумовлене службовим становищем суб'єкта, однак при їх здійсненні основним безпосереднім об'єктом є інші суспільні відносини.

Стаття 364 визначає зловживання як «умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої  фізичної  або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби». Простіше кажучи, вона стосується будь-яких дій службових та посадових осіб, якщо вони вчинені задля матеріальної або нематеріальної вигоди, крім зарплати та законної премії. Ключовою є наявність користі. Нематеріальна вигода – це, наприклад, поліпшення репутації (особистої чи партійної, якоїсь іншої), іміджу, приховування власної некомпетентності, кар’єризм, протекціонізм.

Зловживання – злочин умисний, його кваліфікуючою ознакою мусить бути не завдана шкода, а наявність матеріальної вигоди.

Внаслідок  прийняття Закону України № 2023     «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» у Кримінальному кодексі України було внесено ряд змін, а саме:

1)  в абзаці першому частини 1 статті 364 слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами  «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи»;

2) виключено частину 3 статті 364 (в якій йшлося про зловживання владою або службовим становищем, вчинені працівником правоохоронного органу);

3) статтю 365 викладено в новій редакції (суть змін полягає у тому, що спеціальним суб’єктом перевищення влади або службових повноважень став виключно працівник правоохоронного органу);

4) виключено статтю 365-1 (в якій йшлося про перевищення повноважень службовою особою приватного сектору), а також статті 423 і 424 (в яких йшлося про зловживання владою або службовим становищем та про перевищення влади чи службових повноважень, вчинені військовою службовою особою);

5) внесено інші технічного характеру зміни до КК, а також до КПК України, що випливають із названих змін.

Ці зміни пов’язуються з імплементацією положень ст. 19 «Зловживання службовим становищем» Конвенції ООН проти корупції, яка рекомендує визнати злочином «умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

У зв’язку з прийняттям зазначеного вище Закону:

1). Використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) відтепер є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

При цьому, виходячи зі змісту поняття «неправомірна вигода», наведеного в ст. 1 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» та в ст. 364-1 КК України, поняття «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди» слід розуміти досить широко – як намагання одержати не лише грошові кошти або інше майно, а й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи.

Так, переваги – це додаткові матеріальні чи інші вигоди або можливості, які суб’єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами. Наприклад, як отримання переваги може бути розцінене одержання квартири від держави особою, яка хоча і перебувала на обліку як така, що має право на першочергове одержання житла, але у відповідному списку таких осіб не була першою, тобто фактично одержала житло поза чергою.

Під пільгами слід розуміти соціальні та інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов’язків, або, іншими словами, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. До майнових належать пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звільнення окремих категорій громадян від обов’язкових платежів. Немайновими вважаються пільги у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу тощо (отже, немайновими ці пільги названі досить умовно).

Послуги – це здійснювана на замовлення споживача і з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага. Серед послуг законодавство України виділяє такі види послуг: «транспортні», «житлово-кому­нальні», «з технічного сервісу», «з оцінки відповідності», «в галузі охорони здоров’я», «з доставки балонів з газом», «в закладах (підприємствах) ресторанного господарства», «освітні», «мобільного зв’язку та доступу до мережі Інтернет», «ритуальні», «фінансові», «соціальні» тощо.

Нематеріальні активи – це певні права: користування природними ресурсами; користування майном; на комерційні позначення;на об’єкти промислової власності; авторське право та суміжні з ним права; на ведення діяльності, гудвіл тощо.

Таким чином, службові особи, засуджені за ст. 364 КК України  за використання ними влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, продовжують відбувати покарання за цей злочин. 

2). Використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, відтепер не є кримінально-караним діянням.

Воно може потягнути за собою лише адміністративну, дисциплінарну та цивільно-правову відповідальність, можливостями яких треба користатися повною мірою через механізми, передбачені Кодексом адміністративного судочинства України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Цивільним кодексом України, законами, що визначають підстави дисциплінарної відповідальності службових осіб.

Особистими інтересами, відмінними від інтересів одержання неправомірної вигоди, можуть бути, наприклад, інтереси, пов’язані із бажанням реалізувати почуття помсти, ревнощів, заздрості, бажанням вислужитися (показати себе перед начальством як ініціативного кар’єриста чи слухняного виконавця волі начальства) або із неправильно зрозумілих інтересів служби тощо.

Таким чином, службові особи, засуджені за ст. 364 КК України за використання ними влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, підлягають звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч. 2 ст. 74 КК України і в порядку, визначеному пунктом 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, а стосовно осіб, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуті судами, слідчі чи прокурори повинні закрити кримінальне провадження на підставі і в порядку, передбачених пунктом 4 ч. 1 і ч. 3 ст. 284 КПК України.

3). Використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, вчинене або в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, або незалежно від наявності будь-якого особистого інтересу, може бути визнане кримінально-караним діянням лише у випадках, коли таке діяння прямо передбачене КК України.

Наприклад, це може бути використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у підробленні офіційних документів (ст. 366 КК України ), або в умисному неприпиненні злочину, що вчиняється підлеглим (ст. 426 КК України), – мотив вчинення цих злочинів не має значення для кваліфікації.

Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем (ст. 423 КК України ) до скасування цієї статті було спеціальним складом зловживання, передбаченого ст. 364 КК України  – за ознакою суб’єкта, оскільки у цій статті йшлось про певні діяння, а також прямо – про «інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду». При цьому поняття «зловживання владою або службовим становищем» розкривається саме у ст. 364 КК України  – як «використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби...».

Таким чином, стосовно військовослужбовців, що притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 423 КК України, щодо яких кримінальні справи і матеріали кримінального провадження не розглянуто судами, якщо вони вчинили використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, має відбутися зміна обвинувачення – на відповідну частину ст. 364 КК  України.

Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. 

На думку суддів, при зловживанні владою або службовим становищем службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (у той час як при перевищенні влади або службових повноважень таких прав і повноважень вона взагалі не має і використовувати їх не може).

Можливо, що декриміналізація умисного вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, будь-якою іншою публічною службовою особою, крім працівників правоохоронних органів (ч. 1 ст. 365 КК), є помилкою законодавця.

Очевидно, що у ч. 1 ст. 364 КК України, приводячи її зміст у відповідність до положень ст. 19 «Зловживання службовим становищем» Конвенції ООН проти корупції, слова: «використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби»  можна було б замінити словами «вчинення під час виконання своїх функцій будь-якої дії чи утримання від вчинення дій, що є порушенням законодавства».

Ці слова охопили б собою і випадки перевищення влади та службових повноважень.

Внаслідок декриміналізації не будуть притягнуті до кримінальної відповідальності за свої активні дії чи бездіяльність ті службові особи, які вчиняли злочини не з метою одержання неправомірної вигоди, а з інших мотивів – наприклад прагнучи кар'єрного росту.

Завдяки цим змінам до 364-ї статті КК  України багато службових осіб  зможуть уникнути кримінальної відповідальності – якщо не буде доведено, що вони мали за мету отримати саме неправомірну вигоду.

Суб'єкти, які вчинили зловживання владою або службовим становищем із метою отримання неправомірної вигоди – також у своїй більшості  зможуть уникнути  кримінальної відповідальності завдяки змінам внесеним до 364  статті КК України  законом від 21.02.2014 року. Якщо особу не впіймали на гарячому, цю мету надзвичайно складно процесуально довести.

Посилання на  19 статтю Конвенції ООН проти корупції. Але ця норма рекомендує державам-учасницям визнавати злочином «умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дії, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій із метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

Однак вона не зобов'язує й не рекомендує обмежити кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем лише наявністю мотиву отримати неправомірну вигоду.

 Стаття 364 КК України  до внесення в неї останніх змін і без того охоплювала ці діяння.

Так,  розглядаючи кримінальні справи щодо злочинів у сфері службової діяльності, судді Барського районного суду Вінницької області керуються положеннями чинних КК і Кримінально-процесуальним кодексом України (далі - КПК) та враховують роз'яснення, наведені у відповідних постановах Пленуму Верховного Суду України.

У першому півріччі  до Барського  районного суду Вінницької області надійшла та була розглянута одна кримінальна справа про службовий злочин, склад якого передбачено статтею 364  КК України. Дана кримінальна справа  розглядалася в порядку, передбачену КПК України в редакції 1960 року.

Злочин цієї категорії був вчинений в сукупності з іншими службовими злочинами, а саме зі злочином, склад якого передбачено ст. 366 КК України  - службове підроблення.

          Так, в кримінальній справі № 125/3729/13-к про обвинувачення  М.В.М., Г. В.П , Х.І.М за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України ,  підсудний   М.В.М. працюючи на посаді сільського голови та будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов’язками,  підписав і завірив печаткою сільської  ради  акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року,  згідно якого генпідрядник  в особі директора  ТОВ  Г.В.П. здав, а замовник сільська рада, в особі сільського голови М.В.М., прийняв роботи по  будівництву газопроводу високого тиску до сіл,  вартістю 735711,6  грн., що не відповідає дійсності, оскільки роботи вказані в даному акті було фактично виконано лише на суму  22488 грн.. Таким чином, сільським головою М.В.М. і директором ТОВ Г. В.П. завищені обсяги виконаних робіт на суму 713223,6 грн. Підсудний Х.І.М. працюючи на посаді провідного інженера по Барському і Муровано-Куриловецькому районах ДП «Архітектурно-будівельний інжиніринг», будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов’язками, підписав і завірив печаткою  ДП «Архітектурно-будівельний інжиніринг» і штампом «Якість виконаних будівельно-монтажних робіт підтверджую», акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року,  згідно якого генпідрядник  ТОВ в особі директора Г.В.В. здав, а замовник сільська рада, в особі сільського голови М.В.М., прийняв роботи по  будівництву газопроводу високого тиску до сіл,  вартістю 735711,6  грн., що не відповідає дійсності, оскільки роботи вказані в даному акті було фактично виконано лише на суму  22488 грн. Дії  підсудних М.В.М.,  Г.В.П  та Х.І.М. досудовим слідством кваліфіковані за  ч.2 ст.364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересів служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, кваліфікуючими ознаками якого є спричинення тяжких наслідків, та за ч.2 ст.366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, кваліфікуючими ознаками якого є спричинення тяжких наслідків.

          Однак, у судовому засіданні прокурор, на підставі ст. 277 КПК України (в редакції 1960 року), змінив підсудним обвинувачення з ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України шляхом виключення з обвинувачення складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв’язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України № 2023 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», в зв’язку з тим, що у підсудних не було корисливого мотиву чи інших особистих інтересів, чи в інтересах третіх осіб. Підсудні діяли не в супереч інтересам служби. Крім того, за результатами судового розгляду встановлено, що станом на момент розгляду кримінальної справи в суді будівництво газопроводу в повному обсязі завершено, фактичні збитки нанесені державі відшкодовано шляхом повного виконання будівництва і у підсудних був виключно мотив своєчасного перерахунку коштів з метою їх подальшого використання для будівництва об’єкту відповідно до чинного законодавства.    Згідно вироку Барського районного суду від 22.05.2014 року підсудних М.В.М.,  Г.В.П  та Х.І.М. визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК та призначено їм покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімум доходів громадян, що складає 1700 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно –господарських обов’язків  строком на один рік. Підсудних  М.В.М.,  Г.В.П  та Х.І.М звільнено   від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.  Кримінальну справу про обвинувачення М.В.М.,  Г.В.П  та Х.І.М у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК  України – закрито у зв'язку із закінченням строків давності. Однак, не погодившись із вироком суду, підсудні подали апеляційні скарги.  Кримінальна справа на даний час перебуває в провадженні Апеляційного суду Вінницької області.

При постановленні рішень у справах зазначеної категорії в достатній мірі досліджуються всі ознаки складу злочину. Враховується те,  що у злочинах із матеріальним складом (статті 364, 365, ч. 2 ст. 366 КК України) вина визначається психічним ставленням винного до самого діяння і до суспільно небезпечних наслідків, що наступили внаслідок його вчинення. У трьох з них діяння може бути вчинено тільки умисно, оскільки у ст. 364  КК  вказується на умисне використання службового становища; у ст. 365 КК - на умисне вчинення дій, які явно (тобто очевидно для всіх і передусім для самого винного) виходять за межі наданих йому повноважень; а в ст. 366 КК України - на завідомо неправдивий характер відомостей, що вносяться в офіційні документи, та обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів, передбачених частинами першими статей 364 і 365 КК України, є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Враховується також і те, що суб'єктами злочинів, що вчиняються у сфері службової діяльності, можуть бути тільки службові особи, тобто спеціальний суб'єкт. Також враховується наявність зв'язку між вчиненим діянням і посадою, яку вони обіймають або ж службовою діяльністю, яку вони здійснюють.

Судовий розгляд у кримінальних справах розглядуваної категорії був проведений відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

Узагальнення розгляду кримінальних справ зазначеної категорії свідчить, що судді в основному дотримуються вимог чинного законодавства щодо оперативності та якості розгляду кримінальних справ.

Судді дотримуються строків призначення справ до розгляду, передбачених статтями 241, 256 КПК України (в редакції 1960 року).

Щодо термінів розгляду справ цієї категорії, то зауважень не виникає. Випадків безпідставного відкладення розгляду чи необґрунтованого їх зупинення не виявлено.

Щодо якості досудового слідства справ даної категорії, то  якість досудового слідства у справах зазначеної категорії загалом задовільна. Але в деяких випадках слідчі органи допускають неповноту досудового слідства, порушуючи вимоги статей 22, 23, 64 КПК України (в редакції 1960 року) , що призводить до повернення судами справ на додаткове розслідування.

Зокрема, в кримінальній   справі № 125/3729/13-к   про обвинувачення  М.В.М., Г. В.П , Х.І.М за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України постанову про порушення кримінальної справи було винесено в 2010 році.  09.09.2011 року дана кримінальна справа вперше надійшла до Барського районного суду. Однак, внаслідок неповноти досудового слідства судом було ухвалено постанову про повернення справи прокурору для додаткового розслідування. Не погодившись із вказаним рішенням суду, прокуратура Барського району Вінницької області подала апеляційну скаргу. Апеляційним судом Вінницької області постанову Барського районного суду про повернення даної кримінальної справи на досудове розслідування скасовано, а справу повернуто на розгляд іншим складом  суду. За наслідками розгляду даної кримінальної справи суддею Барського районного суду Вінницької області  було постановлено виправдовувальний вирок  щодо підсудних у зв’язку  з відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ст.366 КК України та недоведеністю вини  останніх у вчинені інкримінованих їм злочинах. Колегією суддів апеляційного суду Вінницької області зазначений вирок скасовано, а справу повторно направлено на новий  судовий розгляд. 22.05.2014 року підсудних М.В.М.,  Г.В.П  та Х.І.М визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України із призначення покарання у виді штрафу, однак  звільнено   від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальну справу  закрито у зв'язку із закінченням строків давності. Під час розгляду судом даної кримінальної справи прокурор змінив підсудним обвинувачення з ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України шляхом виключення з обвинувачення складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв’язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України № 2023 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції». Вирок суду не набрав законної сили у зв’язку із надходженням апеляційних скарг від засуджених, оскільки останні і повністю не визнають своєї вини та просять їх виправдати.

       Проаналізувавши справи даної категорії, можна зробити висновок, що труднощів з розгляду цієї категорії справ не виникає

Додаток копія вироку на  6  арк.

 В.о. голови Барського районного суду

Вінницької області                                                     В.М. Хитрук

вик. Гутаревич Ж.І.

тел.2-41-74